LIMINAR DA JUSTIÇA DERRUBA CONCURSO ILEGAL DA PREFEITURA DE ARARIPINA

Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada ato que o Município de Araripina-PE vier a realizar envolvendo contratações temporários, ou mesmo preencher qualquer cargo/função aberta no processo seletivo subsequente ao concurso público que ainda está em vigor.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE ARARIPINA-PE

PROCESSO Nº 0000424-58.2014.2014.8.17.0210

MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: Alexsandra Souza Lima e outros

AUTORIDADE COATORA: Alexandre José Alencar Arraes e Cybele Lima Batista Arraes

DECISÃO

(Nomes dos candidatos preservados) - impetraram o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR contra ato omissivo da SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO MUNICÍPIO DE ARARIPINA-PE e do PREFEITO MUNICIPAL DE ARARIPINA-PE, alegando em síntese o seguinte:

A gestão anterior deste Município realizou concurso público no ano de 2009 para diversos cargos, dentre os quais para professor do ensino fundamental, sendo estas vagas distribuídas por área. Os impetrantes lograram êxito integral nas provas, sendo aprovados no cadastro de reservas para preenchimento dos respectivos cargos a que concorreram.

Que a prefeitura municipal fez publicar no dia 10 de janeiro de 2014 processo seletivo simplificado para o preenchimento de 152 vagas remanescentes de professor e 2 vagas para psicopedagogos.

Dessa forma pretendem a concessão de medida liminar para a imediata suspensão do Processo de Seleção Simplificada SME n° 0001/2014, sustando o efeito de todos os seus atos até então realizados e a imediata nomeação e posse dos impetrantes para os cargos nos quais foram aprovados.

Nas fls. 113/135 foi juntado aos autos documentação onde consta a informação de que fora publicado o resultado do processo seletivo e edital de homologação, isso no dia 24/02/2014 (site da Prefeitura Municipal de Araripina e no mural da Secretaria de Educação) no ato da Seleção Pública nº 01/2014, com a respectiva lista classificados.

É O RELATÓRIO. DECIDO.

Trata-se de Mandado de Segurança, que é ação constitucional contra autoridade pública de qualquer categoria. Por ser medida altamente democrática, trata-se de um dos fundamentais direitos do homem e, por isso mesmo, incorporado ao texto constitucional de todas as nações. A ação tem fundamento legal na Lei nº 12.016/09 e no inciso LXIX, do artigo 5º, da vigente Carta Magna, adiante transcrito:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Preliminarmente ao menos pelas informações dos autos, os impetrantes foram aprovados em concurso público nos termos previstas no Edital, que regulamentou o concurso ao qual foram aprovados nas mais diversas colocações/classificação final, enquanto que o edital previa 155 vagas de professor e o Município nomeou os aprovados até o classificado na posição 105, ao menos até a presente data e segundo informação documental dos autos.

O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado independentemente de dilação probatória, desde que fique suficientemente provado que não há dúvidas sobre a matéria de fato. Deste modo, o conceito de direito líquido e certo se acha sedimentado no problema factual. Para a maioria da doutrina e segundo reiteradas decisões dos Tribunais, líquido e certo é aquele direito que se ampara em fatos induvidosos. Neste sentido, traz-se à colação o escólio do prof. Sérgio Ferraz:

"Para que incida, em sede de mandado de segurança, é imprescindível que o fato invocado como seu suporte de aplicação também se apresente, documentalmente, como certo".

Ademais, é cediço na jurisprudência que não cabe ao Judiciário se imiscuir no âmago da administração ao menos a princípio, em caso de atos administrativos discricionários, que demandam a apreciação de conveniência e oportunidade, o que violaria o princípio da separação dos poderes. Diferentemente dos atos vinculados que são delimitados legalmente, onde caberia apreciação jurisdicional.

Assim, ao menos aprioristicamente não é função do Judiciário a análise do mérito do ato administrativo, salvo se houve prova evidente da violação de direito manifesto, o que consubstancia abuso de direito por parte da Administração Pública, instante que será possível ao Estado-Juiz adentrar ao mérito do ato em prol do resguardo ao princípio da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade ou de qualquer princípio constitucional, os quais possuem força normativa segundo a jurisprudência mais recente.

Para a concessão da liminar em Mandado de Segurança a Lei nº 12.016/2009, é necessário se atentar ao art. 7º desta lei:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Pela leitura das determinações acima para a concessão da liminar é preciso ficar demonstrado: I- fundamento relevante e II- possibilidade da conduta (ação,ato/omissão) impugnada resultar ineficácia da medida, caso finalmente deferida por sentença.

Portanto, são requisitos básicos para a concessão da medida liminar o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora". O primeiro se refere à demonstração preliminar da existência do direito que se pleiteia, enquanto o segundo repousa na verificação de que o impetrante se encontra em situação de urgência ou possibilidade de ineficácia da medida caso não deferida de plano, necessitando, assim, de pronta intervenção jurisdicional.

Como destacou o Ministro Ayres Britto no MS n° 26.4151 STF, os requisitos para a concessão da tutela liminar devem estar perceptíveis de plano, devendo ser demonstrado quanto a sua existência, e ainda delimitado quanto a sua extensão, "não sendo de se exigir, do julgador, uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva".

O caso dos autos não está dentre as hipóteses legais que vedam a concessão de liminar, nos termos do §2º do art. 7º da Lei nº 12016/2009.

Os tribunais em geral já se manifestação reiteradas vezes sobre a necessidade da observância do princípio do concurso público e a atenção do princípio da boa fé objetiva por parte da Administração Pública, incluindo o STF. Nesse sentido:

Processo: RE 598099 MS

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 10/08/2011

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação:REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração.

É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(STF - RE: 598099 MS , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

É pacífico o entendimento de que são vedadas contratações temporárias ou mesmo que processos seletivos não podem ser utilizados para subverter a classificação de concurso público em plena validade, isso se for o caso de candidatos aprovados fora do número de vagas, o que diria então em caso de aprovados dentro destes, salientando que o fato de haver contratados temporários "tout court" não convola em direito subjetivo a nomeação, salvo se não preenchidos os requisitos legais e demonstrados alguns requisitos.

Não é outro o entendimento jurisprudencial:

"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE.

I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

II - Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àquelas que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS N. 29.973/MA, Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22.11.2010).

III - A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual n. 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente no inciso VII do seu art. 2º.

IV - Com efeito, a disposição legal acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.

V - A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88.

VI - Segurança concedida" (fls. 139-140).

STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 18717 DF 2012/0122749-2 (STJ)

Data de publicação: 05/06/2013

Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação. 2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade. 3. Segurança denegada.

STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA AgRg nos EDcl no RMS 39131 RN 2012/0199214-5 (STJ)

Data de publicação: 08/05/2013

Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. 1. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Governadora do Estado e do Secretário de Estado da Saúde Pública, consubstanciado na omissão quanto à nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira do quadro eletivo da Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Norte. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que candidatos aprovados em posição classificatória compatível com vagas previstas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso. Precedentes do STJ. 3. In casu, o edital previu 259 vagas para o cargo de enfermeiro da região metropolitana da SESAP, e a recorrente logrou a 132ª posição no certame. Também há comprovação de que a Administração Pública realizou contratações temporárias para o mesmo cargo a que concorreu a impetrante, isso antes de expirado o prazo de validade do certame. 4. Desse modo, por entender violado o direito líquido e certo da autora, merece ser acolhido o mandamus. 5. Agravo Regimental não provido.

TJ-PR - Mandado de Segurança MS 5778698 PR 0577869-8 (TJ-PR)

Data de publicação: 19/03/2010

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE - ILEGALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - DESNECESSIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (...).(STJ - RMS 24.151/RS - DJ 08/10/2007). Desnecessária a formação de litisconsórcio necessário com os contratados de forma precária, eis que a investidura da Impetrante em nada afeta a esfera jurídica daqueles.

Compulsando os autos e os fundamentos jurídicos e fáticos acostados neste "mandamus" entendo que os argumentos constantes da inicial, adicionado com a documentação acostada não apontam para o preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão da liminar no que se refere à nomeação imediata dos impetrantes, pois, ainda que estejam os impetrantes aprovados fora do número de vagas do certame, não há prova cabal para a imediatamente nomeação dos impetrantes, pois não foi informado no presente "mandamus" informação indispensáveis para uma cognição sumária, visto que a impetração em que pese plausível careceu de elementos objetivos imediatos, consignando-se apenas os mediatos.

Para um juízo liminar seguro seria preciso no mínimo uma especificação sobre os seguintes pontos:

I- Quais e quantos candidatos aprovados no certame realizado no ano de 2009 e ainda em vigor, ainda mais no caso dos autos em que a seleção do concurso público foi dividida por REGIÃO, se fazendo necessário então um juízo pormenorizado de quantas vagas foram ofertadas para cada REGIÃO;

II- Quantos candidatos estão na lista dos APROVADOS, e destes quantos já foram efetivamente NOMEADOS;

III- Quantas vagas foram ofertadas através do processo seletivo simplificado para cada REGIÃO regido pelo Edital SME nº 0001/2014.

Destarte, não há nos autos o preenchimento dos requisitos acima descritos, e que necessitam restar cabalmente demonstrados para um deferimento "prima facie". Apenas corroborando o indeferimento ainda ressalto que até este instante não há nos autos prova de violação à ordem de classificação e sua consequente preterição, ou ainda de haver contratação temporária ou mesmo designação de candidato aprovado em qualquer processo simplificado.

Portanto, até esse instante ao menos cabe à administração local fazer uma apreciação discricionária quanto a necessidade ou não da nomeação.

Assim, não cabe a este juízo conter um ato abusivo apenas com a alegação da perspectiva de uma futura violação, ainda mais quando o objeto do pleito liminar se dá num mandado de segurança, que tem por requisito direito líquido e certo no momento da impetração do "mandamus", e mesmo que a gravidade em concreto da situação seja manifesta, envolvendo interesse transindividual, fator que não obsta que após as informações e com um juízo de cognição exauriente seja concebível se concluir pela procedência do pleito, o que apreciarei mais adiante por ocasião da sentença, e não agora neste juízo de cognição sumária.

Dessa forma, INDEFIRO ESTE PEDIDO LIMINAR quanto a imediata nomeação.

Por sua vez, passo a análise do pedido liminar de SUSPENSÃO do Processo Seletivo Simplificado regido pelo Edital SME Nº 0001/2014.

Está nos autos a documentação que atesta que o processo seletivo encontra-se findo, com publicação e homologação do resultado.

É evidente sem a necessidade de um aprofundamento dos autos, que se trata de matéria de alta indagação e com caráter transindividual conforme já fundamentei nos corpo de outros Mandados de Segurança tanto da 1ª como da 2ª Vara desta Comarca, e agora volto a apreciar situação similar, tanto na 1ª como na 2ª Vara desta Comarca, denotando ainda mais o que já fundamentei anteriormente sobre o interesse coletivo que envolve a questão, o que agora não carece de qualquer argumentação, afinal trata-se de ação com 16 impetrantes, enquanto outro "mandamus" na 1ª Vara conta com outros 15 impetrantes.

Coincidentemente estão sob a apreciação deste Juízo que está cumulando a 1ª Vara desta Comarca.

Como se pode aferir, é notório que está em tramitação neste Município processo seletivo visando o preenchimento de vagas de professor, ao passo que há aprovados remanescentes do concurso de 2009 para o mesmo cargo.

Tenho que em pleitos dessa natureza é cabal a necessidade de uma atuação o quanto possível e necessária de forma a resguardar, garantir o objeto fim de uma pretensão, qual seja, a prestação jurisdicional, para assim obstar que eventuais abusos possam ser praticados e ilegalidades ainda que não intencionais sejam acobertadas, ou seja, independentemente de boa ou má fé de quem quer que seja, afinal a gestão municipal exige uma âmbito enorme de atuações nas mais diversas áreas e suas consequência necessitam ser asseguradas.

Não bastasse isso ainda foi juntado aos autos prova de que o processo seletivo está concluído, incluindo até mesmo a lista de classificados publicada, a despeito de haver candidatos aprovados em concurso público, fator que evidencia risco à segurança jurídica assim como à boa fé objetiva e à confiança, todos aplicáveis no âmbito administrativo e que deve se pautar sempre no princípio da legalidade, impessoalidade e na moralidade, princípio insculpidos no art. 37 da Constituição Federal.

No caso dos autos não vige o princípio da adstrição.

Ressalto ainda o teor do art. 7º, III da Lei nº 12016/2009, que autoriza algumas medidas sejam determinadas pelo Magistrado, dentre elas a suspensão de ato que deu motivo ao pedido, desde que preenchidos os requisitos legais.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

Por fim, compulsando os autos e os fundamentos jurídicos e fáticos acostados neste "mandamus" entendo que os argumentos constantes da inicial, adicionado com a documentação acostada apontam para o preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão de medida liminar, porém não a constante do pedido, pois a imediata suspensão do processo seletivo não é necessária para sanar a lesividade alegada, afinal o processo seletivo está findo com resulta e homologação publicados, carente tão somente de contratações, ou seja, atos executivos, visto que os administrativos eminentemente já foram realizados.

Portanto, os atos que podem decorrer da homologação é que são objeto de apreciação e que devem ser o objeto de resguardo.

Dessa forma, entendo que o caso dos autos depende de uma atuação nos termos de determinação do art.798 do Código de Processo Civil cumulativamente ao art. 7º, III da Lei nº 12016/2009, que autorizam ao Juiz suspender ato que deu motivo ao pedido ou que esteja na iminência de ser praticado, quando houver fundamento relevante e do ato puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida

A determinação do art. 798 do Código de Processo Civil prevê o conhecido PODER GERAL DE CAUTELA, que pode e deve ser utilizado em situações excepcionais, ainda que não previstos literalmente em lei, para que assim sejam assegurados direitos que estão em vias de violação, fato que pode acarretar, e que já está acarretando numa insegurança jurídica sobremaneira.

Os artigos 798 e 799 são literais nos seguintes termos:

Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

É cediço que esses dispositivos autorizam que determinações desta natureza sejam providenciadas até mesmo "ex officio", independentemente de previa oitiva das partes ou mesmo requerimento, afinal já se foi o tempo em que o Estado-Juiz era mero expectador das mais diversas situações e intercorrências, sempre voltado a resguardar a legalidade e enfatizar o princípio da impessoalidade, a qual deve ser observada pela Administração Pública como um todo.

Entrementes, no caso dos autos não se trata nem de atuação oficiosa, mas sim da aplicação do princípio da fungibilidade aplicável diretamente às tutelas de urgência, pois quando houve dubiedade sobre o provimento assecuratório deve o Juiz não se ater ao pedido, mas sim tomar a medida mais razoável e que garanta a situação fática "sub judice".

No sentido da admissão de ofício é a jurisprudência pacífica abaixo especificada, o que diria então a requerimento:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1241509 RJ 2011/0043812-6 (STJ)

Data de publicação: 01/02/2012

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO POR TÍTULOEXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESGUARDO DO INTERESSE PÚBLICO. EFETIVIDADE PROCESSUAL. ADEQUAÇÃO DO PROVIMENTOJURISDICIONAL ÀS PECULIARIDADES DA DEMANDA. ARTIGO 798 DO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL. CLÁUSULA GERAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO, COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. POSSIBILIDADE, 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse público, sendo necessárias e inerentes à atividade jurisdicional. O artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado, constituindo verdadeira e salutar cláusula geral, que clama a observância ao princípio da adequação judicial, propiciando a harmonização do procedimento às particularidades da lide, para melhor tutela do direito material lesado ou ameaçado de lesão.2.

A efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa o resguardo de interesses maiores, inerentes ao próprio escopo da função jurisdicional, que se sobrepõem aos interesses das partes.3. A providência cautelar, ainda que de maneira incidental, pode ser deferida em qualquer processo, não procedendo a assertiva de que a verdadeira cláusula geral consubstanciada no artigo 798 do Código de Processo Civil, mesmo em casos excepcionais, tem limites impostos pelo artigo 739-A do Código de Processo Civil . Ademais, boa parte das matérias suscitadas pelo executado são passíveis de conhecimento, de ofício, pelas instâncias ordinárias, por serem questões de ordem pública 4.

A Corte de origem apurou, em juízo sumário, que não há evidência de que o valor exequendo tenha sido disponibilizado ao executado,"podendo a constrição, na forma requerida, impedir que o Clube desenvolva suas atividades", portanto é adequada a suspensão da execução, de modo a suprimir o risco de o exequente obter atos executórios, que ocasionarão danos de difícil reparação ao executado.5. Orienta a Súmula 07 desta Corte que a pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial.6. Recurso especial não provido....

PODER GERAL DE CAUTELA - EXERCÍCIO EX OFFICIO STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1241509 RJ 2011/0043812-6 (STJ) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Ressalto ainda o teor do art. 7º, III da Lei nº 12016/2009 já mencionado, que autoriza que algumas medidas sejam determinadas pelo Magistrado, dentre elas a suspensão de ato que deu motivo ao pedido, desde que preenchidos os requisitos legais.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

Apenas com esses fundamentos, e em face dos fatos demonstrados já seria concebível se determinar alguma medida de urgência, isso com o poder geral de cautela, pois está demonstrado que há risco de ineficácia a preceitos caso não seja tomada providência alguma no caso dos outros, que transcendem as partes ativa e passiva e já estão se multiplicando agora ainda mais com duas ações mandamentais na 1ª e 2ª Vara com o mesmo objeto de fundo.

Não bastasse isso há outros fatores a serem ponderados de pronto e que se relacionam com o provimento final e o risco de ineficácia, o que pode ser certificado com a apreciação do edital nº 1/2014, de fls.63 dos autos, ato que vincula o Município e seus gestores, pois a Administração Municipal tratou de exarar a motivação da publicação do Edital, na forma de CONSIDERANDOS, afinal cabe à administração quando da prática de atos atentar a seus requisitos, dentre os quais, a competência; forma; objeto, motivo e finalidade, sendo que consta o motivo do processo seletivos da seguinte forma:

"CONSIDERANDO ainda a necessidade de preenchimento de vagas remanescentes de professores existentes no âmbito da rede municipal de ensino a fim de garantir o acesso e permanência dos alunos na escola, conforme preceitua a Lei de Diretrizes e Bases nº 9394/96, em seu art. 3º Inciso I;

CONSIDERANDO que a Constituição Federal, no seu art. 37 Inciso IX- "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público", c/c Lei nº 8745/93.

Ademais, está literalmente no corpo do edital que o número de vagas é de 152 vagas remanescentes.

Como bem ressaltou os considerandos há lei autorizando excepcionalmente contratação temporária, para necessidade temporária e atenção ao interesse público.

Entrementes, a realização de contratação temporária precisa atender aos ditames legais e constitucionais, o que no caso em tela não aconteceu, pois o cargo de professor não é de caráter excepcional, mas sim permanente, salvo se ficasse demonstrado algum motivo para tanto, o que não aconteceu, afinal, como o impetrado em um dos CONSIDERANDOS salientou e reconheceu que há "necessidade de preenchimento de vagas remanescentes de professor", e, ainda assim, simultaneamente deixou de nomear os aprovados no certamente ainda em vigor, tenho que se há atualmente a necessidade de contratação temporária de 152 professores seria o mesmo que dizer "a contrario sensu" que há cargos para todos os aprovados do certamente ainda em vigor.

Nem é concebível se argumentar que o edital prevê como prazo de validade até o final de 2014, pois a situação é prorrogável, e não pode ser ignorada por uma previsão que corriqueiramente não é observada, o que fere a boa fé objetiva.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em caso similar onde o candidato estava até mesmo fora do número de vagas, o que diria então dentro do número de vagas, visto que o princípio do concurso público tem força normativa e independe de estar previsto em qualquer dispositivo infraconstitucional, isso com uma mera interpretação conforme a constituição, nos termos do art. 37, II, cumulado ao inciso IX, ambos da Constituição Federal, e que afastam manifestamente a adequação no caso em tela de contratação temporária para o cargo de professor. Nesse sentido é a jurisprudência:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 34.319 - MA (2011/0096723-4)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : SANDRA NÍVEA DUTRA DE MORAIS

ADVOGADO : CARLOS LEVY FERREIRA GOMES

RECORRIDO : ESTADO DO MARANHÃO

PROCURADOR : ORLICA MARIA MARTINS PEREIRA E OUTRO(S)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CERTAME FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital.

2. A instância ordinária denegou a segurança tendo em vista que, embora a recorrente tenha sido aprovada no concurso, sua classificação encontra-se fora do número de vagas previsto no edital.

3. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes.

4. No caso dos autos, comprovou-se que o prazo de validade do concurso não se expirou por ocasião da realização de concurso para contratação precária de candidatos para o exercício das funções do cargo para o qual a recorrente obteve aprovação, de modo que merece reforma o acórdão da Corte de origem, sobretudo quando se observa que o art. 2º, inc. VII, da Lei estadual n. 6.915/1997, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, fixa que a contratação temporária somente é possível quando não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

TRT-24 - RXOFR 232200800124009 MS 00232-2008-001-24-00-9 (RXOFR) (TRT-24)

Data de publicação: 26/02/2009

Ementa: CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR PELO ESTADO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE NATUREZA PERMANENTE - NÃO ENQUADRAMENTO NO INCISO IX DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DO CONTRATO - FGTS DEVIDO. Não se pode falar em aplicação da exceção prevista no preceito constitucional contido no art. 37, inc. IX, da Carta de 1988, quando se trata de professor dito "convocado", cuja prestação laboral foi realizada ao longo de vários anos, pois o cargo se enquadra entre aqueles de natureza permanente na medida em que a educação se constitui em uma das principais e perenes atribuições do Estado (art. 205 e seguintes da Carta Suprema). Comprovada a contratação sem concurso, aplica-se ao professor o regime da CLT , sendo devidos os valores alusivos ao FGTS, na forma do art. 19-A, da Lei n. 8.036 /90, na redação dada pela MP n. 2.164/41, de 24.8.2001.

Destarte, é aplicável ao caso em tela a teoria dos motivos determinantes, pois a motivação nos CONSIDERANDOS acima colacionados vincula a administração municipal por ocasião das manifestações da gestão local, não sendo outro o entendimento jurisprudencial.

ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO POR PRÁTICA DE NEPOTISMO. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. A Administração, ao justificar o ato administrativo, fica vinculada às razões ali expostas, para todos os efeitos jurídicos, de acordo com o preceituado na teoria dos motivos determinantes. A motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo discricionário. Enunciadas pelo agente as causas em que se pautou, mesmo que a lei não haja imposto tal dever, o ato só será legítimo se elas realmente tiverem ocorrido. 2. Constatada a inexistência da razão ensejadora da demissão do agravado pela Administração (prática de nepotismo) e considerando a vinculação aos motivos que determinaram o ato impugnado, este deve ser anulado, com a conseqüente reintegração do impetrante. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no RMS: 32437 MG 2010/0118191-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2011, undefined)

AgRgnoREsp670453/RJ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/0105745-9

Relator Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADODOTJ/SP)(8175)

ÓrgãoJulgadorT6 -SEXTATURMA

DatadoJulgamento: 18/02/2010

DatadaPublicação/FonteDJe08/03/2010

RSTJvol.218p.599

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REMOÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ.

1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes).

2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.

3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: "a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade." (fls. 153).

4. Pretensão e acórdão a quo, na via especial, firmados em preceito constitucional elidem o exame do STJ.

5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ).

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

Para sanar qualquer questionamento o Município ora impetrado poderia argumentar a iminência de expirar a validade do concurso público de 2009, mas isso "tout court" não afasta a ilegalidade do ato administrativo, pois é assente na jurisprudência que já colacionei acima que a expiração do prazo de validade de concurso público com a comprovação da necessidade de contratações justifica a manutenção da exigência de observância do concurso público, ou se demonstrada a má-fé até mesmo a anulação do processo seletivo, o que não será preciso caso seja respeitada a classificação do concurso em pleno vigor.

No mais, seria um contra senso inconcebível e violador da boa fé objetiva admitir que uma administração realizasse processo seletivo com cunho de aguardar a expiração do prazo de validade de concurso ainda em vigor como é o caso dos autos, para que assim faça suas contratações temporárias de forma aparentemente legítima o que apenas ocorreria se o processo seletivo fosse realizado "a posteriori" ao prazo de validade e ainda assim com eventuais contratações a serem realizadas tão somente com o orçamento do ano subsequente e, também, desde que respeitados os requisitos legais para contratação temporária, senão é mesmo que dizer que se está manifestamente violando a força normativa do concurso público e o respeito aos candidatos aprovados além dos aprovados no processo seletivo, afinal estes também estão nutridos de expectativa.

Portanto, se há orçamento para o ano em curso que autorize a contratação para o período até o final deste ano, esses montantes devem ser direcionados aos candidatos aprovados do concurso público ainda em vigor e não com outrem.

No que tange aos atos administrativos, que são bipartidos quanto sua valoração, ou seja, possuindo natureza discricionária e também os de natureza vinculada, este com caráter imperativo, pois preenchidos os requisitos legais, ao passo que naquele há que se atentar para a conveniência e oportunidade (embora sempre adstrito à lei), todos estes passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Como se pode ver, cabe ao judiciário apreciar a legalidade dos atos administrativos e excepcionalmente até mesmo atentar ao atendimento dos requisitos do ato administrativo, não sendo outro o entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal.

STF Súmula nº 473 Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios Atos

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A matéria dos autos está adstrita ao âmbito concurso público, princípio basilar do Estado Democrático de Direito, prevista literalmente na Constituição Federal, que não pode ser ignorado quando analisado conjuntamente com a realização de processos seletivos visando o preenchimento de cargos aos quais já há candidatos aprovados em concurso público devidamente homologado e com prazo de validade a se expirar.

Assim, com base no poder geral de cautela conforme já fundamentei, entendo necessária e adequada a imediata determinação para que fique vedada a prática de qualquer ato que acarrete em violação da classificação do concurso em vigor, até ulterior deliberação, evitando que o risco coletivo evidenciado nos autos se generalize, ressaltando que já há outros vários Mandados de Segurança individuais distribuídos sobre a mesma matéria, portanto, a cautelaridade é indene de dúvida e o caráter transindividual é cabal.

Ante o exposto, preliminarmente INDEFIRO AS LIMINARES suplicadas, e com base na fungibilidade que fundamentei, nos termos do art. 798 e 799 do Código de Processo Civil e art. 7º, III da Lei nº 12016/2009, DEFIRO MEDIDA CAUTELAR INOMINADA para DETERMINAR que as autoridades coatoras se abstenham de realizar qualquer ato executivo no processo seletivo findo sob regência do Edital nº 0001/2014, dentre os quais a nomeação/contratação temporária dos aprovados no processo seletivo, o que não inclui eventual nomeação daqueles aprovados no concurso para o cargo de professor, e que está em plena validade até a presente data, isto sempre atendida a ordem de classificação.

Como medida de contracautela, para o fim de assegurar o cumprimento desta decisão, e resguardar a segurança jurídica e o princípio da confiança, nos termos do art. 461,§4º e 799, ambos do Código de Processo Civil, fixo multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada ato que o Município de Araripina-PE vier a realizar envolvendo contratações temporários, ou mesmo preencher qualquer cargo/função aberta no processo seletivo subsequente ao concurso público que ainda está em vigor, além de multa diária por dia de descumprimento no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), assim como poderá acarretar nas consequências da Lei nº 8.429/92, art. 11, I e V e outros.

COMUNIQUE-SE. CUMPRA-SE.

Oficie-se com urgência o gestor municipal e a secretaria municipal de educação, ora autoridades coatoras, sobre as informações abaixo a serem prestadas no prazo de 10 dias (art. 7º, I, Lei nº 12016/2009, com cópia da decisão.

Expeça-se mandado de notificação nos termos do art. 7º, I, da Lei nº 12.016/09, sendo que o Município deve informar o que segue, além das informações que entender relevante:

1- Há processo seletivo simplificado em tramitação ou concluído?

2- Quantas vagas foram ofertadas no certame simplificado, e para quais cargos/funções?

3- Há concurso público em vigência para os cargos/funções oferecidos?

4- Quantas vagas foram ofertadas no processo seletivo e no concurso em vigência?

5- Quantos candidatos já foram nomeados no concurso e no processo seletivo para o preenchimento do cargo de professor?

6- Por qual motivo publicou o processo seletivo se há concurso em plena validade, caso este ainda esteja no prazo?

Intime-se novamente o Ministério Público com urgência para cientificá-lo da decisão, e também para que possa fazer o que entender oportuno em face da gravidade que a situação dos autos representa coletivamente dizendo, afinal trata de causa envolvendo aprovados e também os que participaram de processo seletivo simplificado, portanto, trata-se de interesse metaindividual, diferentemente do teor da resolução nº 16 do CNMP que em que pese não faça distinção sobre o mandado de segurança individual ou coletivo, está sistematicamente adstrita ao âmbito individual, o que não é o caso dos autos. Ademais, o órgão ministerial recentemente propôs ação civil pública em face da FACISA- Faculdade local, outrossim arguindo a questão da educação e pugnando coletivamente, como é o caso dos autos nº 2098-08.2013, ressaltando que a situação de fato acostado a estes autos denota muito mais evidência de caráter coletivo, ainda mais com outros dois Mandados de Segurança com um total de mais 31 impetrantes, além dos outras ações com o mesmo objeto, bem mais vultuosa do que a ação em face da Faculdade local, pois esta abrangia questões de parcelamento de débito dos alunos, e realização de provas, portanto, que possui uma apreciação bem restritiva que os fatos destes autos, e ainda assim houve atuação ministerial louvável.

Oficie-se o Procurador Geral de Justiça do Estado de Pernambuco para tomar ciência, remetendo-lhe cópia desta decisão e consignando no ofício o teor do parágrafo anterior desta decisão.

Após, decorrido o prazo das informações, intime-se o Ministério Público com vista dos autos para parecer final.

Derradeiramente, autos conclusos para sentença.

Araripina, 28 de fevereiro de 2014.

Rodrigo Ramos Melgaço

Juiz Substituto

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